• 招标人限制、排斥潜在投标人的情形

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  • 作者: 招投标律师
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  • 发布时间: 2016-12-09 05:24:32
  • 一、招标人限制、排斥潜在投标人的情形

      (一)《招标投标法》的规定

      《招标投标法》第十八条规定:“招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查;国家对投标人的资格条件有规定的,依照其规定。招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。”第二十条规定:“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。”

      允许潜在投标人公平地参与投标竞争,是招标制度得以顺利运行的前提和保障。为此,《招标投标法》第十八条作出原则性规定,即招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。但是,对于什么是“不合理的条件”以及“歧视待遇”,《招标投标法》并未作出详细规定。唯一有所明确的,就是第二十条所做的规定,即招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者。

      实践中存在着以各种方式排斥、限制潜在投标人的现象,甚至愈演愈烈。在这种情况下,2012年实施的《招标投标法实施条例》在上述规定基础上,就此专门予以了细化和明确。

      (二)《招标投标法实施条例》的规定

      《招标投标法实施条例》第三十二条规定:“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:(一)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;(二)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;(三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;(四)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;(五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;(六)依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;(七)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。”

      (三)对《招标投标法实施条例》的解读

      《招标投标法实施条例》第三十二条共列举了以不合理条件限制或者排斥潜在投标人或投标人的7种情形。

      1、向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息

      向投标人提供同样的项目信息,是保证公平竞争的前提。实践中一些招标人通过提供差别化的信息从而排斥、限制潜在投标人。这种情形可能发生在招标公告发布、现场踏勘、投标预备会、招标文件的澄清修改以及投标文件的澄清说明等环节。例如,招标人在两个以上媒介发布的同一招标项目的招标公告内容不一致;招标人单独或者分别组织潜在投标人踏勘项目现场和举行投标预备会;等等。这些有差别的信息会导致各投标人不能处于同一水平线上,影响和限制了投标人之间的公平竞争。

      2、设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关

      招标人可以在招标公告、投标邀请书和招标文件中要求潜在投标人具有相应的资格、技术和商务条件,但不得脱离招标项目的具体特点和实际需要,随意和盲目地设定投标人要求,否则既可能排斥合格的潜在投标人,也可能导致社会资源的浪费。例如,铁路部门的办公大楼施工招标,要求投标人具有铁路专业项目的相关业绩,这就与大楼施工本身特点和需要无关。

      3、依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为评标加分条件或者中标条件

      如果以特定行政区域和特定行业的业绩、奖项作为评标加分条件,会限制或排斥本地区、本行业之外的潜在投标人。以特定行政区域和特定行业的业绩、奖项作为评标加分条件,通常都是地方保护主义和行业封锁的表现,应当禁止。

      但是,实践中应当区别对待以下两种情况。一是如果招标项目需要以投标人的类似项目的业绩、奖项作为评标加分条件,则可以设置全国性的奖项作为评标加分条件。因为是全国性,所以不存在特定行政区域的限制。二是可以从项目本身具有的技术管理特点需要和所处自然环境条件的角度对潜在投标人提出类似项目业绩要求或评标加分标准。例如,修建青藏铁路,可以要求投标人具有在冻土条件下施工的业绩。

      4、对不同的潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准

      这种情形通常表现为招标人在资格预审文件和招标文件中载明的资格审查标准和评标标准内外有别,在具体资格审查和评标过程中,通过另行制定倾向性或排斥性的操作细则,对意向中标人之外的投标人采取更加苛刻的资格审查或评标标准,达到限制、排斥潜在投标人的目的。例如,要求本地区和本行业外的投标人必须经过本地工商部门或行业主管部门注册、登记、备案等。

      5、限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商

      这种情形通常发生在货物招标中。招标人在招标公告、资格预审文件或招标文件中限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商,倾向和保护意向中的投标人,限制或排斥其他潜在投标人。根据《招标投标法》和有关规定,招标文件中规定的各项技术标准应当满足项目技术需求,保证公平竞争,不得指定、标明某一个或者某几个特定的专利、商标、品牌、设计、原产地或生产供应商,不得含有倾向或排斥潜在投标人的其他内容。如果必须引用某一品牌或生产供应商才能准确清楚地说明招标项目的技术标准和要求,则应当在引用的品牌或生产供应商名称前加上“参照或相当于”的字样,而且引用的货物品牌或生产供应商在市场上具有可选择性,不能是唯一或特定的。

      6、依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人所有制形式或者组织形式

      投标人的所有制形式分为公有制、私有制以及混合所有制三种。投标人的组织形式一般指法人或者其他组织。其中,法人主要是依法组建的公司。其他组织指不具备法人资格、能够独立承担民事责任的组织,如个体工商户等。除法律法规对工程承包人和货物、服务供应商的所有制形式或组织形式提出要求外,招标人不得限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式,不得歧视、排斥不同所有制性质、不同组织形式的企业参加投标竞争。

      7、以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人

      本项是兜底条款,以应对实践中可能出现的其他情形,例如要求某投标人递交超过规定比例的投标保证金。

      二、招标人限制、排斥潜在投标人的法律后果

      招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,应当承担相应的法律责任,即由行政主管部门责令改正,并可处以罚款。具体法律规定如下:

      《招标投标法》第五十一条规定:“招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的,责令改正,可以处一万元以上五万元以下的罚款。”《招标投标法实施条例》第六十三条规定:“招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的,由有关行政监督部门依照招标投标法第五十一条的规定处罚:(一)依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告;(二)在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致,影响潜在投标人申请资格预审或者投标。”