• 债权人、担保人法律风险防范

  • 来自: 云南昆明律师网
  • 作者: 黄艳芳律师
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  • 阅读: 2018
  • 发布时间: 2013-06-27 17:38:07
  • 在担保法律关系中,债权人和担保人永远处于弱势或不利地位,而且更多的时候是担保人的风险最大。因为不管有没有担保,债务人均应以其全部责任财产清偿债务,所以其所担负的责任并没有变。但是如果第三人为债务人向债权人提供担保的话,债权人在实现债权上又多了一重保障,债权人的风险降低;而担保人可能会面对各种风险,不管遇到什么风险,归结为一点就是担保人在债务人不能清偿到期债务时,要以自己的财产向债权人清偿,至于清偿后,担保人能否向债务人追偿到又是一层风险。

    所以在跟大家交流担保相关法律知识时,我们更关注债权人和担保人的风险减免。通过讲解担保的法律后果,向担保人示以慎重为他人提供担保的重要性;通过反观担保纠纷案件中经常遇到的问题,告诉广大朋友们在接受或者为他人提供担保时应当注意的问题。

    一、为他人提供担保有什么法律后果?

    《担保法》第2条规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式。不管担保人提供担保的方式是哪一种,债权人在债务人不履行债务时,可以要求担保人清偿债务。即担保人在债务人不履行债务时须以自己的财产或抵押、质押的财产替债务人先行清偿。而且《担保法》第21466783条以及《物权法》第173条均规定了担保责任的范围,包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现担保权的费用,除非担保合同另行约定了少于上述担保责任范围的,否则按法律规定承担担保责任。

    另外,《担保法解释》第78条还规定了担保合同无效时,根据不同情况,担保人依法要承担债务人不能清偿部分的1/21/3的赔偿责任。如果债务人借了100万,且一分钱没还,担保人在担保合同无效时可能要承担50万或30多万的赔偿责任。

    不难看出,在担保法律关系中,债务人的法律责任不增不减就在那里,而担保人的风险可大可小,稍有不慎就成为债务人的“替罪羊”。所以提醒大家在为他人提供方便,为自己招惹风险的担保的问题上应该慎而又慎。

    二、担保人在为他人提供担保时,如何降低担保风险?

     考察被担保人的信誉和偿还债务的能力。一般来讲,被担保人的信誉越高,担保人的风险就越小;被担保人偿还债务的能力越大,担保人的风险就会越小。而被担保人偿还债务的能力是由其能支配的财产和负债数额的大小决定的。故在提供担保时,首先要看被担保人能支配的财产是否能足以偿还贷款。再者要考察被担保人负债的多少,如果被担保人虽然有自己的财产,但负债累累,就不要为其提供担保。

      尽量只提供一般保证。保证担保有两种:一般保证和连带责任保证。《担保法》第17条赋予一般保证人一个先诉抗辩权,即在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。通俗的讲,债权人只有通过诉讼途径向债务人追偿,在债务人的财产被执行后保证人才对不足部分承担责任,这样,担保财产损失的风险就相对小些;

    同一债务上有多个担保的,最好明确约定保证份额或争当后顺位担保人。《担保法》第12条规定了共同保证中的按份保证,所以尽量承担份额较小的担保责任。另外,根据《物权法》第176条的规定,如果保证与担保物权并存时,最好在合同中明确约定债权人应优先选择其他担保方式实现债权,仍不能全部受偿时,才可以要求本人承担担保责任;  

    尽量要求债务人提供反担保。 《担保法》第4条规定,第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。担保人在债务人不履行债务而承担担保责任后,在向债务人追偿时给自己追偿成功设置了一个保障。所以,反担保不仅可以降低担保人的风险,而且可以促使债务人积极履行义务;

    注意运用抗辩权和免责条款

    担保人享有债务人的抗辩权,即使债务人放弃对债务的抗辩权的,担保人仍有权抗辩。担保人可就债权是否存在瑕疵等方面提出理由,对抗债权人的请求,以免除或减轻自己的保证责任。
      另外,根据《担保法》及司法解释的规定,在下列情况下,担保人不再承担担保责任:
    1)保证合同中没有约定保证责任期限或约定期限不明确的,在一般保证时,主债务履行届满6个月后,在连带责任保证时,超过6个月的法定保证期间,保证人不再承担保证责任。
    2)债权人未在约定的保证期限内向保证人主张权利的,保证人不再承担保证责任;抵押权的行使期限是主债权的诉讼时效,超过该期间的,抵押人不再承担担保责任。
    3)保证期间,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任;未经保证人书面同意,债权人与债务人协议变更主合同的,保证人不再承担保证责任。
    4)流质条款无效,担保人可以此免责。

    连带共同保证的保证人可以预先行使追偿权。《担保法解释》第46条对此进行了规定,债务人破产案件被法院受理后,如果债权人未申报债权,各连带共同保证的保证人可以作为一个主体向法院申报债权,从而预先行使追偿权。

    总之,为他人担保有风险,需要谨慎为之,处处防范风险。
    三、债权人在设立担保权时应注意哪些问题?

    注意选择更有利于实现债权的担保方式

    5种担保方式中,抵押、质押和留置属于担保物权,保证和定金属于担保债权。担保物权与担保债权相比,具有优先受偿性。即同一财产上既有担保物权又有担保债权的,担保物权人优先受偿。所以,债权人在设定担保权时尽量选择担保物权。

    另外,《担保法解释》第79条规定了担保物权的优先顺序。在同一财产上设定了多个担保物权时,留置权优先于经登记的抵押权,经登记的抵押权优先于质押权,同时《担保法解释》第94条规定,转质权的效力优于原质权。质押权优先于未登记的抵押权。《合同法》第286条及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定,建设工程价款受偿权优先于抵押权和其他债权。显然,债权人在要求债务人提供担保时,除适用法定担保权时,应尽量选择较其他担保物权优先的担保方式。

    注意审查担保财产的基本情况:所有权归属,质量是否有瑕疵、是否出租、已设定了担保,是否为依法被查封、扣押等不得设定抵押的财产。

    担保财产的相关情况直接决定债权人的担保权能否顺利、完全的实现。《担保法解释》第65条、《物权法》第190条均规定了抵押不破租赁的原则,即用已经出租的财产设定抵押的,原租赁关系不受抵押权影响。解释第90条规定了有瑕疵的质押财产致债权人损失的,债权人可以要求赔偿,但这无疑都使债权人不能完满地实现担保权;《物权法》第184条规定了六类不能设定抵押的财产,其中依法被查封、扣押的财产被设定抵押而导致债权人不能实现担保权的案件较多。因此,在审查担保财产时,应着重审查上述常见的问题。

    另外,还要注意担保财产的价值,债权人在实现担保权会发生一些费用或成本,而根据《担保法解释》第74条的规定,抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款首先清偿实现抵押权的费用,然后才是主债权利息和主债权。所以,尽量要求以价值高于债权的财产设定担保,以保证全部债权都能得到清偿。

    注意审查担保人的主体资格。根据《担保法》第8910条的规定,国家机关、事业单位、社会团体、企业法人的职能部门,以及未经企业法人书面授权的企业法人分支机构,不得为保证人。债权人未尽注意义务与这些主体签订的保证合同无效,根据《担保法解释》第7条的规定,债权人至少要承担一半的责任。

    严格遵守设立担保的程序。根据《物权法》第112178条的规定,动产质押须经交付方得设立,质押人代为占有质物的,质押合同不生效;债权人返还质押财产的,债权恐怕会沦为一般债权;不动产抵押须经登记才能设立。《公司法》第16条第二款规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保还需要召开股东大会表决,未经2/3以上股东同意的,担保无效。值得说明的是,即使是不需要经过登记就能设立担保权的财产,为了对抗第三人或优于未经登记的担保权,债权人进行登记后会更有保障。

    债权人与债务人有长期债务往来的,为了使往来的债权债务都有保障,最好签订最高额抵押或质押合同,凡在最高限额内的债权都被设立了担保。

    对追加的债务用原担保债权担保,最好再次登记。比如乙用60万的房产抵押向甲借了30万,在约定还款期到来前,乙又向甲借了40万,同时在签订借款合同作为原的补充,补充协议约定用已设定抵押的房产的剩余价值进行担保,但并未做变更登记。后债权人甲主张40万的借款也设立了抵押权,法院驳回其主张。根据《担保法解释》第60条的规定,抵押物登记的内同与合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。

    在接受权利出质的情况下,债权人应注意以下几点问题:

    1.对于法律没有规定、不具有可操作性的权利出质的,不予接受;物权法虽然未明确规定投资理财类的保单可以质押,不过在实践中,投保人可以用保单向保险公司质押贷款。

    2.质权在权利凭证交付、到有关部门办理出质登记时才设立;

    3.出质权利存在实现期限的,尽量选择先于或者等于债务届满期限的权利;根据《物权法》第226条和《担保法》第77条的规定,权利凭证载明的兑现日期或提货日期后于主债权到期,债权人须等到权利凭证载明的日期到来之日方可实现担保权。

    4.认真仔细地进行核押。中国人民银行下发的《单位定期存单质押贷款管理规定》办理指出,贷款人应当要求借款人提供开户证实书、存款人在存款银行的预留印鉴或密码;贷款人要妥善保管借款人或第三人提供的预留印鉴和密码,质押贷款的数额不得超过确认数额的90%等等。

    在设立担保后,担保债权实现前应注意的问题:

    期间,债权人同意债务人转让债务的,应当经担保人书面同意,否则担保人不再承担担保责任;

    抵押期间,抵押人未经债权人同意而转让抵押财产的,可以要求受让人清偿,也可以要求担保人另行提供担保并承担违约责任或赔偿责任;

    抵押担保还要注意抵押财产的价值是否减少,如果因为抵押人的原因使抵押财产价值减少的,债权人可以要求恢复抵押财产的价值或另行提供相应的担保,否则可以要求债务人提前清偿债务;

    如果其他担保权人与担保人约定以担保财产折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿的协议损害了本人利益的,可以在知道或应当知道该协议之日起一年内申请法院撤销该协议。

    质权人最好不要为了担保自己的债务而将其所占有的质物为第三人设定质权,因为转质权的效力优于原质权。别人用保时捷的车质押给我借款80万,在质权存续期间,经出质人同意,我又将这辆车为自己设定质押向另一个朋友借款90万。在实现质权时,如果这辆车市值为100万,在偿还90万后,我只能通过原质权得到10万清偿剩余70万则变成了一般债权。

    最后,不管是接受担保的债权人,还是提供担保的担保人,在设立担保时应该多从防范或降低自身风险的角度出发,万不可碍于情面而不要求债务人提供相应的担保,或者盲目为他人的债务提供担保,金额较大的债务,建议请律师或其他专业人士把把关,以便是自身风险降到最低。