• 典当业的困惑—典之不典 当亦非当

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  • 发布时间: 2013-05-08 16:56:36
  •        提起典当,大多数人似曾相识又觉陌生。说相识,就是在电影中看到的那些穷困潦倒、走投无路的人们时常奔波的地方;说陌生,就是 人们会惊诧地发现今天街巷的一些店铺赫然挂着“典当”的招牌。
           在中国社会流行近千年的典当制度,一直以习惯法的形式存于民间。本世纪三十年代初,民国时期的民法典将典权制度通过成文法的形式固定下来。新中国成立后,随着该民法典在大陆地区的废除,典当制度逐步消失于我们的社会已三、四十年。
           1987年12月30日,四川省成都市成立了建国以来的第一家典当行“华茂典当服务商行”,之后在全国各地大中城市的典当行陆续开张,渐至红火。那时,似乎谁都可以审批,谁都可以成立,无非就是最后到工商局办一个典当行的营业执照而已。也许是由于无法可循,也许是由于民间的典当规则渐离我们,人们对“典当”的概念已变得模糊。典当,无非就是你把东西给典当行,戴着小瓜帽的掌柜看一看,敲一敲,实在不行用牙咬一咬。行啦,掌柜的给你数钱,开一张发票,告诉你何时拿钱来赎,不然,东西归他。如此等等。
           九十年代初,广西的典当行最多时不下四、五百家。如此众多的典当行,不免鱼目混珠。有吸收存款的,有集资融资的,担保借款的,也有收购、寄售旧货的,甚至还有销赃洗钱的。1993年起国家开始全面清理典当业。1995年,公安部发布《典当业治安管理办法》。
           1996年,中国人民银行发布《典当行管理暂行办法》。这些规章规定:申请经营典当行的,必须持有中国人民银行核发的《金融机构营业许可证》,经省、自治区、直辖市公安机关批准领取《特种行业许可证》后,到工商管理机关办理营业执照,方可开业。典当行的股本金,业务范围等也在规章中作了原则的规定。1995年10年1日施行的《中华人民共和国担保法》,为典当行的健康成长提供了一些法律途径。
           经过几年的清理整顿和规范管理,目前,广西合法成立的典当行约为五十余家。其中绝大多数分布在区内南宁、北海、桂林、柳州几大城市。不景气的经济形势,使大多数典当行的存在和发展些许的态度暧昧,有关法律、法规和规章的不健全,恰是窒息典当业存在和发展的重要原因。典当的习惯规则和典当的基本法理,对现在的人们变得模糊和深奥。混乱和纠纷,不断地伴随着当前典当业的动作全过程。
     
             典之不典 , 抵押何以作典用?
         “典”和“当”,在中国法制史上实为两种不同的制度。老百性习惯于“典”和“当”并称,混淆典当。约定俗成,“典当”既代表典,也代表当。我国目前的典当行基本上是从事当或者质当业务。
           所谓“典”,就是将土地、房屋、林木等不动产出典与他人占有使用收益,以获得相当于卖价的金额,待日后以原价赎回,若逾期不赎,出典人不动产所有权归他人的一种制度。
           所谓“当”,就是将土地、房屋、林木等不动产以外的动产(如汽车、电器、手饰、古董等等)交给当铺占有,向当铺借款,在约定的时间内偿还借款赎回原物,如逾期不还当物则由当铺拍卖、变卖或折价充抵借款的一种制度。
           自从在大陆地区废除民国时期的民法典后,当今世界唯有中国台湾地区对典权有成文的规定。新中国的法律对典权未作规定,但这并不意味着国家法律禁止典权的设立。最高人民法院有关房屋典权的司法解释、案例解答约有二十余件,这恰恰表明国家的司法制度是承认典权民事关系的合法性和有效性的,但这仅限于房屋典权,土地、林木的典权并不被我国的民事法律所承认。
           最高人民法院这二十余件司法解释、案例解答,以及典权法理和习惯规则,是目前典当行进行房屋典当的基本规则。但是,有多少典当行按规范的典权规则运作呢?可以说,基本没有。
            一则法院判例说明人们对典权制度理解的含糊不清。该判例的题目是“只借不还,被判赔偿”。其内容摘要如下:
          “案由:典当借款合同纠纷
        原告:南宁市桂银典当行,地址:本市解放路49号
        被告:陈发岐,男,40岁,住本市城北区衡阳路南6巷9号
        案情:原、被告于1997年10月16日签订《押贷款协议》,约定由原告南宁市桂银典当行借款人民币20万元给被告陈发岐,借款期限为10天,即从1997年10月16日至同年10月26日,期至按借款总额计收利息(含典当的费用);被告用本市北大公寓3栋2单元503号房商品房一套(面积93.38平方米)作抵押,如到期不还借款本息,则由原告将被告用于抵押的房屋作断当处理。原告依约借款给了被告,被告亦于借款时将该抵押房屋的产权证(编号桂房证字第01088338号)交给了原告。借款期限届满后,被告至今未有向原告归还借款及付息分文。原告据此向法院提起民事诉讼。
        法院审理认为,原、被告签订的典当借款合同合法有效,具有法律的约束力,双方应当按照合同的定严格履行。被告没有按期向原告偿清欠款及利息,原告依法有权追偿被告如数归还欠款并支付迟延还款期间的利息。据此,依照我国民法通则第84条第2款和我国经济合同第6条之规定,判决如下:
        一、被告陈发岐偿还原告南宁市桂银典当行借款人民币20万元;
        二、被告支付原告借款合同期内的借款利息(含典当的费)3919.50元;
        三、被告支付原告借款合同期外的借款利息,从1997年10月26日起至按同期货款利率计付清欠款时止。
        公开宣判后,原、被告在上诉期限内均未提出上诉。”
           乍一看,会认为这是一个房屋典当合同纠纷案例。实际上这只是一个借款合同纠纷,
         一个房屋抵押贷款合同纠纷。法院也是依照房屋抵押贷款合同的法律和法理审理的。
           为什么说这不是一个房屋典当合同纠纷呢?从案情和审理过程看,如果这是一个房屋典当合同,那么:
           第一、  陈发岐就应将房屋交给南宁市桂银典当行占有、使用和收益,由南宁市桂银典当行自行使用或者出租他人。不论桂银典当行使用出租与否,陈发岐都应将钥匙交出来。抵押不需要转移房屋的占有。
           第二、  陈发岐在约定期限内不以原典价(20万元)回赎该房屋,经过回赎犹豫期,该房屋则属于桂银典当行所有。
           第三、  合同就不应约定利息,亦不存在典当费用问题。典权人(南宁市桂银典当行)占有、使用和收益该房屋,实际上是出典人(陈发岐)在利息上对典权人的补偿。
           法院依照房屋抵押借款合同的法律和法理审理此案是恰当的。但是,在事实调查和认定上有可商榷之处:
           其一,   未表明房屋抵押是否经过房产管理机关登记,易引发抵押行为是否有效的疑虑。原告占有被告的房屋产权证(桂房证字第01088338号)是不合法的,抵押不应也不必要占有房产证、土地证等权利凭证。合法的登记才是顺利实现抵押权的关键。
           其二,   案由定为“典当借款合同纠纷”不妥当。抵押不是典当,房屋典当也不是借款,房屋典当合同不能混淆称为“典当借款合同”。
           其三,   案例的题目称为“只借不还,被判赔偿”不妥。借钱不还不能判“赔偿”,应判“偿还”。赔偿特有的法律概念,不适用于本案。
           据笔者调查和了解,全国绝大数的典当行将房屋典权按抵押借款的方式动作。造成这种“典之不典”现象的原因是多方面的:
           第一,  人们典权制度已陌生,具体操作不规范。
           第二,  法律对典权制度无专门规定,仅有相关的司法解释,且房屋典权登记制度在房产管理部门未明文实施,因此当事人对典权纠纷能否妥善处理无信心。
           第三,  国家法律,法规和规章关于抵押方面的规定比较完备,典当行在涉及到不动产(土地、房屋等)等方面的业务,往往以抵押替代典权。
           在我国无典权成文法的情况下,签订房屋典当合同后,出典人逾期不拿来钱来赎,典权人可以直接将房屋产权过户到自己名上吗?根据最高法院的司法批复,这要分两种情况:第一,出典人或其继承人没有异议的,典权人按特别程序请求法院确权;第二,出典人或其继承夫有异议的,典权人按普通程序或简易程序请求法院确权。法院若判决房屋归典权人所有,典权人持判决书到房管部门办理过户手续。
    有一些法学专家建议,在我国拟制定的民法典增加“典权”的内容,以健全这种中国特有的民事法律制度,规范日益增多的典权行为;也有一些法学专家认为,典权制度是封建社会的人们避“变卖祖产”之嫌而创立的民事制度,在物权法律日益国际化的趋势下,已无保留之必要。废除价值不大的典权制度对法律关系的稳定并无影响。
           笔者认为,在我国私有不动产(房产、土地使用权等)日益增多的今天,中国百姓在内心潜层中对典权制度强烈的文化认同感,使得典权制度在现代中国仍有深厚的存在基础。通过法律禁止的方式废除典权制度,极易破坏民间法律关系的稳定。只要这种制度无害于社会经济,其法律价值的大小不宜仅通过理论研究结论来判断。在我国江浙地区,民间典权制度相对发达,且自发形成一套较完备的典权规则,给人们盘活不动产多提供了一种选择。与其机械地禁止其存在,不如通过立法规范之,引导之。这也是社会之福,百姓之福。
     
            当亦非当 ,当铺恰似旧货行?
           如果说我国关于典制度的法律不甚完备的话,那么我国关于“当”的法律是相对健全的。1995年10月1日正式实施的《担保法》用专门的章节规定了“动产质押”的内容。公安部1995年5月19日发布的《典当业治安管理办法》,中国人民银行1996年4月31日发布《典当地管理暂行办法》,均是为了规范我国典当行“当”或“质当”的行为制定的。典权行为均不在这两个规章规范的范畴之内。
           何以为“当”?典当行的“当”,简单地说,就是借款人将自己或第三人的动产物品质押给典当行,向典当行借款,借款人依约定到期还款,赎回当物的一种制度。典当行的“当”或“质当”属于《担保法》中规定的“动产质押”的范畴。
           我国古代已有“当”的制度。南北朝时期,“质库”(当铺)、“贴字”(当票)等名词已出现。比较流行的是:“流质”或称“流当”,亦即借款人(出质人)在一定期限不回赎当物的,当物归当铺(质权人)所有。当物价值超过债务款额的,当铺不予返还;当物价值不足债务款额的,借款人不再清偿。
           当前,出质人(借款人)和质权人(典当行)深受这种“流质”观念的影响,往往忽视了现行法律、法规和规章的规定。《担保法》第66条规定:“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。”这表明另自古流行的“流质”是被现行法律禁止的。既然法律禁止,那么该如何处理逾期不赎的质物呢?三种方法:1、事后协议以质物折价。2、拍卖。  3、变卖。
           笔者将一起质押借款纠纷案摘录如下,此纠纷实际上是因逾期未赎当物的处置问题而生:“原告某市金元典当行与被告程丁林于1996年11月12日签订质押贷款契约一份。契约规定:程丁林将96年8月新购置的上海桑塔纳轿车(已入户)质押给金元典当行。双方共同评估轿车价值为16万元。双方约定金元典当行借款14万元给程丁林,借款为三个月,即到97年2月13日止。月利率按10‰计算;典当费用(含服务费、保管费、保险费)每月为5000元。契约还规定:程丁林到期不能偿还借款本息,质押轿车归金元典当行所有。
            契约签订后,金元典当行依约支付借款14万元给程丁林。程丁林至97年2月13日无法还款。经双方协商续当2个月,同时程丁林支付了1.5万元典当费用。2个月后,程丁林告之金元典当行:其借款无法归还,质押轿车作断当处理。由于市场车价下跌,该质押轿车现值不足14万元,金元典当行逐要求程丁林偿还14万元借款以及利息和典当费用。双方争执不下,金元典当行将程丁林诉诸法院。
            一审审理后判决如下:
            一、 被告程丁林偿还原告金元典当行借款本金14万元;
            二、 被告程丁林按月利率10‰偿付合同期内利息7000元,及典当费用10000元;
            三、 被告程丁林按银行同期同类利率偿付合同期外利息(从1997年4月13日起到付清之日止计算)。
           被告程丁林不服一审判决提出上诉。其上诉理由:质押轿车16万元是双方共同评估确认的,应有法律效力。市场价格变化不应影响合同约定事由。逾期不还,轿车作断当处理是双方的约定,不论轿车现在价值多少都归典当行所有,过去的债务已与自己无关。因此,金元典当行无权提出合同外的其他要求。
            二审法院受理后,主持原、被告达成调解协议:
            一、质押轿车折价11万元归金元典当行所有;
            二、在调解书送达后10日内被告一次性补偿金元典当行利息和典当费用损失5万元。
            一审判决是正确的。原被告双方约定质押轿车在借款不能清偿时归原告所有,违反《担保法》的规定。二审法院主持达成的调解协议也没有违反法律、法规的规定,质押轿车折价归原告所有,与《担保法》第66条规定禁止在合同中约定质物所有权转移是两回事。一为事前约定,一为事后协议。《担保法》第71条第2款规定:债务履行届满质权人未受清偿的,可以与出质人协议以质物折价,也可以依法拍卖、变卖质物。”
          “流质”观念的流行,是目前典当业在“当”的运作上存在的主要问题。究其原因大致如下:其一,当事人对法律、法规不熟悉,受“流质”的观念影响较深;其二,当事人恐为诉讼所累,无意追索。这在某种程度上使典当行成为旧货卖售行和旧货寄售行。
     
              典行业生存和发展的法律思考
           如果说典当行业存在“典之不典,当亦非当”的现象,那么有关民事立法的欠缺以及行政管理法规的不完善是造成这种现象的重要原因。这种欠缺和不完善则与立法者和管理者对典权和质当的基本态度和认识有相当密切的关系。就典权而言,大多数法学专家教授认为与其机械禁止,不如重建这种中国特有的法律制度,吻合中国传统的文化习俗,为人们的经济活动提供充分的法律住所,就质当而言,《担保法》对此已有较明确的法律规定,关键在于加强对当铺的管理,规范质当行为,防范和减少违法犯罪行为,健全与质当相配套的拍卖制度。
           因此,从典行业的生存发展考虑,笔者以为:
           一、 制定有关典权的成文法,将典权制度纳入拟定的民法典之中,使这种中国特有的法律制度得以继承和发展,为人们的民事活动提供合法有效的依据。
           二、 建立典权登记制度,由房地产管理部门负责典权的登记工作,并通过立法明确在房屋等不动产上设立的典权与抵押权的关系。只有这样才能使典权得以顺利实现。
           三、 通过行政法规和广西地方立法,解决诸如典当行从事典权业务的资格、典当行具体动作规范以及与典当行的密切关系的拍卖业管理的问题。