• 从陈树发诉云南红塔集团股权转让纠纷案看重大股份收购合同审查

  • 来自: 昆明律师网
  • 作者: 云南律师
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  • 发布时间: 2012-05-25 18:17:34
  •         近久,财经界最火爆的议题莫过于与两位资本大佬陈发树、黄光裕有关的新闻,第一条陈发树起诉云南红塔集团要求取得已升值20多亿的云南白药股权,第二条是黄光裕的国美起诉陈晓追讨1000万保密费。本律师对陈发树诉云南红塔案也来凑凑热闹,日后有空再对国美诉陈晓案写点什么。

            以下内容是2009年09月12日,《云南白药集团股份有限公司关于云南红塔集团有限公司拟整体协议转让所持云南白药股权进展情况的公告》内容节选。

           “2009 年9 月11 日,我司收到第二大股东-云南红塔集团有限公司(以下简称“云南红塔集团”)通知,通过公开征集和综合考虑各方面因素,云南红塔集团已确定自然人陈发树为本次股份转让的受让方,并于2009 年9 月10 日与陈发树签订了《股份转让协议》,将其持有的全部本司国有股65,813,912 股转让给陈发树。”

            “云南红塔集团将其持有的本司国有股65,813,912 股(占本司总股本的12.32%)转让给陈发树,每股转让价格为人民币33.543 元,转让总价款为人民币2,207,596,050.22 元。”

            “《股份转让协议》自签订之日起生效,但须获得有权国有资产监督管理机构的批准同意后方能实施。“

            媒体报道,陈发树已于2011年11月向云南省高院提起诉讼,要求云南红塔集团继续履行2年前的股权转让协议,并赔偿这期间包括股息在内的全部损失超过3000万元,目前法院已经受理该案。

            陈发树与云南红塔签订的《股份转让协议》,目前无法一睹庐山真面目。仅从目前可公开搜素到得信息分析,该《股份转让协议》存在以下瑕疵,个人认为严重影响陈发树的商业利益实现。类似于该类的重大股份收购合同应注重以下审查。

    一、配方机密问题

            有猜测称,陈发树收购云南白药股权没有获批,可能与云南白药保密配方属于“机密”有关。根据规定,被国家列入中药一级保护品种的处方组成、工艺制法,在保护期限内不得公开,而云南白药就拥有“中药保密配方”。云南红塔方面对媒体表示“云南红塔确实是往上报批了的,但这笔股权转往不是简单的走流程,一直没有批准的原因涉及到云南白药的配方机密问题。”

            本次股权收购,陈发树意在长期持有云南白药股权,还要入驻董事会,完全不是普通财务投资者的角色。因此,在协议尚需获得有权国有资产监督管理机构的批准同意后方能实施的情况下,陈发树的智囊团到底有无考虑过云南白药的配方机密问题是否会构成本次交易障碍?交易不确定这个非常重要关键的问题,笔者认为至少是被他们轻视了,《股份转让协议》仅约定“如转让协议得不到相关国资监管机构批准,被告应及时通知原告,并将原告支付的全部款项不计利息退还原告。”,并没有相关利益平衡的补偿或解决机制的条款。这就意味着,陈发树签约后一个星期内就打到了红塔集团账户的22亿元购买款,一旦股权交易无法取得有权国有资产监督管理机构的批准同意,将是不计利息退还。

    二、交易价格问题

            按照相关规定,国有股东协议转让上市公司股份的应当以上市公司股份转让信息公告日前30个交易日的每日加权平均价格算术平均值为基础确定,确需折价的,最低价格也不得低于平均值的90%。云南白药在《股权转让协议》签署前30个交易日的加权均价约为37.26元/股,加权均价的90%约为33.53元/股。而陈发树出价为33.54元/股,相当于正好踩在监管红线上。

             这笔股权交易从一开始就是个谜题。坐收渔利,并不直接参与经营的云南红塔为何要红塔集团为何要退出这一大“金矿”?

            当年云南红塔在转让公告所称,转让原因是贯彻国家烟草局“严控增量,盘活存量,加强管理,提高效益”的方针,以及对烟草行业提出的回归主业的政策要求,回归烟草主业。然而,记者调查发现,在以云南红塔为平台、庞大的多元化投资中,红塔集团医药版图里除了其持有云南白药的12.32%股权拟退出外,其余布局在多个生物医药公司里的红塔“成分”并没有减少,而这些生物医药公司盈利远远不及云南白药。

            云南红塔对竞买人的条件有着严格的限制,如要求非外商投资企业,提前支付2亿元保证金,转让协议生效期5日内一次性支付全部股份转让款22.07亿元,锁定一年半不得转让等等,而留给收购方的决策时间只有短短的五天时间。

            符合这样严苛的竞买人条件的资本大佬,相信绝对是不是一般的少。有报道称,云南白药作为省属重点国企,云南红塔转让股权时,云南国企如云南城市建设投资公司、云南省工业投资控股集团均未参与竞标,几家大国企有关负责人甚至称“并不清楚此事”。

            手捧这么大一只馅饼,踩在监管红线上的交易稳妥吗?唐骏曾在公开场合的“纯属一个意外,是一个划算的偶获”解释,信不信由你。

    三、协议履行不能的约定

            在这里还是不得不再提上面已提及的协议条款,“如转让协议得不到相关国资监管机构批准,被告应及时通知原告,并将原告支付的全部款项不计利息退还原告。”如果不是十拿十稳的事,如此约定,陈发树的智囊团简直就把陈发树的22亿不当钱看。

            2009年9月,唐骏谈到收购时,信心满满地宣称:“整个收购过程,我们只跟红塔方面见了一面,我花了十分钟时间读了一下股权转让协议,觉得没有问题,就让陈总签字了。”闻此言,简直令我辈汗颜。本律师为了一份合同,那是反复琢磨,不断假设预测风险,反复与企业澄清利害权益所在,权衡得失,平衡协议双方利益,用尽心力,时间成本不菲。但唐先生十分钟就搞掂了22亿交易的协议,让我等好生羡慕,发梦今后也能摊上这等好事。

            在本协议尚未获得有权国有资产监督管理机构的批准同意,基于配方机密、踩在监管红线上的交易价格可能导致的审批不确定性,正常的考虑应是,如果出现交易不能的情况,红塔至少应按同期贷款利率补偿陈树发损失以及为签订本协议发生的成本费用(最好约定一个具体金额),甚至可以要求红塔承诺一旦审批不能的补偿办法。但,陈发树的智囊团没有这么做,而是约定“不计利息退还”。还有,什么“被告应及时通知原告”的表述。这么一种表述,如何认定及时与不及时?协议中出现这样的用词,那不是把皮球踢给了法官吗?“及时”一词给红塔留下了腾挪空间,“不计利息退还”又让红塔从容淡定,难怪2年多来,陈发树多次口头或书面催促对方尽快报批,但多次沟通下来,红塔方面的回应始终不够积极,一切如“石沉大海”。

            陈发树诉云南红塔案,经笔者分析目前可获知的信息及本人的诉讼经验,现大胆预测诉讼结果:《转让协议》无效,云南白药二当家的宝座上还是稳稳妥妥坐着的云南红塔。严格按协议,红塔退回22亿给陈发树即可。但法院也可能基于对陈发树确实损失巨大的考虑,酌情判决红塔补偿利息给陈发树。

    四、税务问题

            补充些税务问题,本律师还是注会、注税,专业使然在律师服务中会留心交易的税务问题。

            1、陈发树收购云南白药股权,为何以个人名义,不以新华都集团名义?

            如果以公司名义收购上市公司股权,日后溢价出售时需缴纳企业所得税所得税,公司再投资利润分配给个人时又需缴纳个人所得税。但直接由个人在二级市场买卖股票,依据现有税务政策所得无需缴纳个人所得税。所以,陈发树以个人名义收购云南白药股权,是进行了税务考量的。

            再早于本次股权交易5个月前的紫金矿业限售股解禁流通,陈发树前后两次减持紫金矿业股份总计约2.94亿股,套现27.3亿元,而成本仅仅是2940万元,利润达27亿元。

            紫金矿业上市前,陈发树是间接持有,谋划上市时进行了税收筹划,将三家公司持有的紫金矿业股票以每股0.1元的价格转让给陈发树,将间接持股变为直接持股。如果陈发树当时没做筹划,这27.3亿元,中间控股公司转让时要缴纳25%的企业所得税,税额近7个亿。剩下的20亿元分给陈发树再缴20%的个人所得税,即4个亿,加在一起就是11个亿的税款。而改为个人持股后,陈发树一分钱的税款都不用缴!当年陈发树的避税引发了财税[2009]167号文在年末最后一日出台,堵死了个人所持限售股解禁流通所得免税的漏洞。但个人二级市场交易仍可以免税。

            2、如果交易成功,云南红塔面临巨额税收。

            抛开本案诉讼,如果本次云南白药股权交易成功,云南红塔必将面临巨额税收。根据查询的资料,云南红塔转让的云南白药股权成本价大概在3.6元每股,投资收益接近20亿元,应纳企业所得税接近5亿元。

            作为云南红塔收到的这笔巨额现金肯定不会放在银行睡大觉收利息,相信会用于再投资,因此完全应该在该项交易前做税务前置分析,设计适用特殊性税务重组的交易模式,对拟收购的企业、拟收购的资产、拟合并的企业,采用以云南白药股权支付的形式,以节省5亿税负。另外,接受股权支付的交易相对人也必须考量以原成本作为计税基础带来的日后自身税务负担。当然,交易双方完全可以在减少5亿税负的利益范围内平衡各自利益,实现双赢。

            由于并不了解云南红塔当时的资本战略,以上的交易模式设计仅是说明一个思路,仅根据税务因素考量,没有考量其他也是非常重要的商业因数。

            陈发树诉云南红塔集团股权转让纠纷案一审败诉